Balanço da disciplina

O curso de Teoria do Estado 2 foi elaborado com o objetivo principal de tornar os estudantes aptos a buscar e mobilizar conhecimentos elementares sobre diferentes culturas jurídicas, com ênfase no constitucionalismo e na transversalidade.

A metodologia escolhida, de apresentação de estudos de caso, buscou valorizar os estudantes como atores do processo de transmissão e de produção do conhecimento; desenvolver sua capacidade de pesquisa em fontes jurídicas ou relacionadas ao direito; explorar as diferenças entre o discurso jurídico e outras linguagens, com o intuito de fortalecer as aptidões necessárias para abordar um caso judicial e estabelecer uma interlocução qualificada em linguagem jurídica. Neste sentido, a Ficha de Sentença pareceu-nos um utensílio bastante eficaz, capaz de servir como guia de leitura das decisões judiciais que serão objeto das próximas disciplinas jurídicas obrigatórias do Bacharelado.

A estratégia metodológica que escolhemos implicou uma grande heterogeneidade entre as apresentações dos casos e um aporte também assimétrico no plano dos conhecimentos jurídicos, especialmente no que se refere à linguagem. No entanto, não lamentamos nossa escolha. Acreditamos que suas desvantagens foram compensadas pela identificação clara de quais são as maiores dificuldades de compreensão dos conteúdos trabalhados; pela oportunidade de desenvolvimento da capacidade de pesquisa e da expressão oral dos estudantes; e pelo engajamento evidente da maior parte dos grupos com o projeto pedagógico da disciplina, eis que o processo de aprendizagem é eminentemente volitivo.

A retomada de nossa primeira aula é fundamental para que se entenda a atitude metodológica que procuramos estimular. Assim, consideramos que foram cumpridos os objetivos de fomentar o debate sobre os principais temas do direito constitucional contemporâneo, e o papel neles assumido por atores diversos, estatais e não-estatais; nacionais, regionais, internacionais e transnacionais. A fim de destacar os conteúdos que consideramos de assimilação imprescindível ao final deste percurso, elaboramos este texto/roteiro, cuja função é, a um só tempo, de revisão e de balanço da disciplina.

No primeiro estudo de caso, sobre a demarcação da Reserva Raposa-Serra do Sol, aprofundamos a percepção crítica do papel do STF, explorada a partir dos conhecimentos adquiridos nas disciplinas jurídicas anteriores do bacharelado. Do estudo de caso 1 é importante reter, como foi dito em nossa segunda aula:

–       o tratamento constitucional dos direitos dos indígenas no Brasil;

–       o que é uma ação popular;

–       o que são embargos de declaração;

–       os condicionantes impostos pelo STF para demarcação de terras indígenas;

–       e a amplitude desta temática, que pode ser exemplificada pela Convenção da Diversidade Biológica, bem descrita no texto CUNHA, Manuela Carneiro. “Populações tradicionais e a convenção da diversidade biológica”. In: BALDI, César A. Direitos Humanos na sociedade cosmopolita. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 409-428.

No segundo estudo de caso, sobre o litígio entre Equador e Chevron, é fundamental recordar que houve justaposição entre diferentes âmbitos jurídicos, cujos principais elementos são os seguintes:

Jurisdições nacionais Estados Unidos – em 1993, uma ação judicial é proposta por grupos indígenas equatorianos na jurisdição dos Estados Unidos, evocando o direito ambiental e requerendo a reparação pelos danos que a Chevron ocasionou ao meio-ambiente e à saúde em território equatoriano
Equador – diante da improcedência da primeira ação, anunciada em 2002 e baseada no princípio do forum non conveniens (originário da Common Law, este princípio afirma o poder discricionário dos juízes de não exercer sua competência internacional quando eles consideram que seria mais oportuno que o litígio em questão fosse decidido por um foro estrangeiro igualmente competente), uma ação idêntica foi proposta na jurisdição equatoriana, com ganho de causa em 2011
Estados Unidos – ação proposta pela Chevron na jurisdição americana para declarar inaplicável a sentença equatoriana
Âmbito internacional de solução de controvérsias Corte Permanente de Arbitragem da Haia (ver matéria sobre a Corte) Duas demandas de arbitragem da Chevron contra o Equador (2007 e 2009) e uma do Equador contra os Estados Unidos (2011) – com base no tratado bilateral de investimentos assinado entre Equador e Estados Unidos em 1993

Este caso evoca o que se costuma chamar de forum shopping, que é uma noção própria do direito internacional privado: quando há competências e ordens jurídicas concorrentes, uma pessoa tende a escolher o tribunal a quem recorrerá em função da lei que este deverá aplicar, avaliando qual lhe seria mais favorável. Quando uma relação jurídica entre atores privados (entre indivíduos, entre empresas, entre empresas e indivíduos) apresenta caráter internacional (por exemplo, porque os atores são de nacionalidades diferentes ou não residem no mesmo país, ou porque se trata de empresas multi ou transnacionais), podem ser evocadas leis de vários países. Para determinar qual a lei aplicável, existem normas nacionais e internacionais sobre conflitos de leis, que chamamos de direito internacional privado.

Durante o debate sobre este caso, procuramos associar os direitos dos indígenas, tanto os que estavam em jogo na demarcação de Raposa Serra do Sol como nos processos contra a Chevron, à temática das reformas constitucionais na América Latina, explorada no texto de Rodrigo Uprimny.

No terceiro estudo de caso, sobre o Mercosul e a indústria de celulose, abordamos uma justaposição de outra natureza. Vimos como algo semelhante ao forum shopping passa a ocorrer entre os Estados. Trabalhamos as principais diferenças entre as demandas:

Partes Argentina contra Uruguai Uruguai contra Argentina
Âmbito Tribunal Internacional de Justiça (Carta de São Francisco, 1945) Sistema de solução de controvérsias do Mercosul (Protocolo de Olivos, 2002 – sucessor do Protocolo de Brasília, 1991)
Natureza do âmbito Jurisdição Negociação diplomática/Instituições do Mercosul/Arbitragem
Natureza da controvérsia Ambiental Comercial
Direito aplicável Estatuto do Rio Uruguai de 1975, e outras normas de direito internacional público Tratado de Assunção de 1991 (que criou o Mercosul), e outras normas de direito regional
Síntese da decisão A Corte entendeu que o Uruguai deveria ter consultado a Argentina antes da instalação das usinas, como previsto pelo Tratado do Rio Uruguai, mas que o Uruguai não descumpriu norma ambiental, eis que o nível de poluição da água não aumentou após a instalação da indústria (ver síntese da decisão) Em junho de 2006, os árbitros ad hoc acolheram parcialmente a demanda uruguaia, declarando que a ausência das devidas diligências por parte da reclamada para restabelecer a circulação entre os Estados é incompatível com o Tratado de Assunção, negando-se, porém, a emitir qualquer enunciado sobre eventos futuros. O Tribunal Permanente de Revisão do Mercosul indeferiu um recurso de revisão apresentado pela Argentina por razões processuais.

É muito importante fixar que, por força da cláusula de eleição de foro constante do Protocolo de Olivos (artigo 1.2), uma vez deflagrado o sistema de solução de controvérsias do Mercosul, fica excluído obrigatoriamente o recurso a outro sistema, pelo que a Argentina se restringiu à Haia e o Uruguai à Assunção. O Uruguai, por exemplo, não fosse a cláusula de eleição de foro, poderia ter recorrido ao sistema de solução de controvérsias da Organização Mundial de Comércio (OMC).

No quarto estudo de caso, surge um novo tipo de justaposição: entre a ordem jurídica de um Estado (nacional) e uma ordem internacional da qual ele voluntariamente faz parte (regional). O caso conhecido como Araguaia, que resultou numa sentença da Corte Interamericana de Direitos Humanos ainda parcialmente cumprida no Brasil, revela a dificuldade de diálogo entre o STF e a ordem internacional, descrita brevemente neste artigo. Foi também a ocasião de conhecer o funcionamento do sistema interamericano de proteção aos direitos humanos.

Graças aos estudos de caso 5 e 6, que ofereceram conhecimentos essenciais sobre a Corte Europeia de Direitos Humanos, foi possível comparar os sistemas regionais, inclusive o africano, que foi abordado durante o estudo de caso 12. Recomendamos vivamente a consulta às tabelas comparativas entre os sistemas que foram inseridas na apresentação de Pavel, Phillip, Rebeca Lemos e Tatiane (Noturno).

Chamamos a atenção para o fato de que no sistema europeu o acesso de indivíduos, ONGs e grupos de indivíduos à Corte é direto – portanto eles desfrutam do jus standi, que é acapacidade de dar início a um litígio, desde que foi extinta a Comissão Europeia (por meio do Protocolo n. 11, de 1998). Também sublinhamos, no âmbito europeu, a diferença entre os tribunais de Estrasburgo e Luxemburgo, que são também chamados de Cortes. A Corte Europeia de Direitos Humanos, sediada em Estrasburgo (França), é a guardiã da Convenção Europeia de Direitos Humanos e de seus protocolos complementares. Já o Tribunal de Justiça da União Europeia, sediado em Luxemburgo (Luxemburgo), interpreta e aplica o direito da União Europeia (do Tratado que criou a Comunidade Europeia do Carvão e do Aço, em 1951, ao Tratado de Lisboa, de 2007).

Estes sistemas têm características em comum, tais como alguns dos requisitos de admissibilidade de demandas. É de grande importância, em cada caso, a discussão sobre o prévio esgotamento dos recursos internos. No caso do sistema interamericano, ele está previsto no artigo 46 da Convenção Americana, que estipula expressamente casos de dispensa da necessidade de prévio esgotamento: 1) não existir o devido processo legal para a proteção do direito violado; 2) não se ter permitido à vítima o acesso aos recursos da jurisdição interna, ou ter ela sido impedida de esgotá-los; e 3) houver demora injustificada na decisão sobre os mencionados recursos. A jurisprudência da Corte ainda agrega mais três hipóteses de dispensa do esgotamento dos recursos internos: 4) o recurso disponível for inidôneo; 5) o recurso for inútil (por exemplo, já há decisão da Suprema Corte local em sentido diverso) ou 6) faltam defensores ou há barreiras de acesso à justiça.

No caso Araguaia, de acordo com o Estado Brasileiro, a demanda não deveria ser admitida pela Corte Interamericana de Direitos Humanos porque não teriam sido esgotadas as vias judiciais internas, eis que ainda tramitariam, à época da contestação:

a) a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental Nº 153, mediante a qual se solicitou que a anistia concedida pela Lei de Anistia Nº 6.683/79 não se estendesse aos crimes comuns praticados pelos agentes de repressão contra os opositores políticos;

b) a Ação Ordinária nº 82.00.024682-5, mediante a qual se solicitou a determinação do paradeiro dos desaparecidos, a localização dos restos mortais, o esclarecimento das circunstâncias da morte e a entrega do relatório oficial sobre as operações militares contra a Guerrilha do Araguaia;

c) a Ação Civil Pública nº 2001.39.01.000810-5, interposta pelo Ministério Público Federal para obter do Estado todos os documentos existentes sobre ações militares das Forças Armadas contra a Guerrilha;

d) a ação privada subsidiária para a persecução penal dos crimes de ação pública;

e) as iniciativas referentes à solicitação de indenizações, como a Ação Ordinária Civil de Indenização e a solicitação de reparação pecuniária, no âmbito da Lei Nº 9.140/95, da Comissão Especial sobre Mortos e Desaparecidos Políticos, e da Comissão de Anistia, de acordo com a Lei Nº 10.559/02, entre outras medidas de reparação.

A Corte não deu razão ao Estado Brasileiro e admitiu a demanda, pois estas alegações foram expostas pelo Brasil, pela primeira vez, como parte de uma exceção preliminar por falta de esgotamento dos recursos internos em sua contestação à demanda, aproximadamente nove anos e oito meses depois de adotada a decisão de admissibilidade por parte da Comissão, ou seja, de maneira extemporânea. No momento em que a Comissão emitiu o Relatório nº 33/01, em 06 de março de 2001, passados mais de 19 anos do início dessa ação, não havia decisão definitiva do mérito no âmbito interno. Por esse motivo, a Corte concluiu que o atraso do processo não podia ser considerado razoável, de modo que o esgotamento das vias internas foi considerado dispensável.

Também é um requisito de admissibilidade nos sistemas regionais a inexistência de litispendência internacional, ou seja, a mesma questão não pode estar pendente em outro âmbito internacional. No direito processual brasileiro, a litispendência é identificada sempre que dois ou mais processos idênticos existirem concomitantemente, caracterizando-se pela verificação no caso concreto da tríplice identidade (mesmas partes, mesma causa de pedir e mesmo pedido).

Em relação à Chechênia, é importante reter que a Rússia é, desde 1998, parte da Convenção Europeia de Direitos Humanos. Isto permitiu que mais de uma centena de demandas, chamadas vulgarmente de “casos chechenos”, chegassem à Corte de Estrasburgo. Embora não tenha conseguido pôr fim à impunidade, o recurso à Corte Europeia trouxe, em alguns destes casos, a possibilidade de determinar o que de fato havia ocorrido com as vítimas, e trazer ao conhecimento da comunidade internacional a dimensão das violações lá ocorridas, como ilustra o resumo dos primeiros acórdãos dos casos chechenos.

Quanto ao caso Lautsi, é fundamental comparar as decisões das duas diferentes instâncias da mesma Corte, o que pode ser feito pela leitura da decisão em grau de recurso. Esta demanda nos permitiu discutir a doutrina da margem nacional de apreciação. Surgida ao final dos anos 1950 e reiterada em centenas de sentenças da Corte Europeia, esta doutrina identifica três razões capazes de permitir que os Estados tenham certa margem de discricionariedade ao aplicar a Convenção Europeia: a natureza subsidiária da proteção internacional; o contato direto e contínuo dos Estados com as “forças vitais” de seu país; e a eventual ausência de standards europeus comuns. Assim, a Corte Europeia considera que os Estados estão, em princípio, melhor situados do que o juiz internacional para decidir sobre determinados temas, em geral ligados a restrições de direitos fundamentais, conformando uma espécie de direito à diferença para os Estados. A doutrina da margem nacional de apreciação deve conciliar a uniformidade e a diversidade dentro do sistema internacional de proteção aos direitos humanos. Na prática, ela tem permitido conter a insatisfação dos Estados em relação a demandas recentes, entre elas o caso Lautsi, mas não apenas este (ver, por exemplo, matéria sobre o direito de voto dos presos na Inglaterra).

Em relação ao estudo 7, sobre o caso Roper vs. Simmons, o nosso objetivo central era demonstrar a resistência norte-americana ao direito internacional, ao direito comparado e ao diálogo entre as jurisdições, expressa especialmente pela opinião do juiz Scalia. Logo, consideramos indispensável a leitura do texto A conversation between U.S. Supreme Court justices (2005) 3 ICon 519-541. [Scalia and Breyer]. Naquela ocasião, abordamos igualmente o papel dos Estados Unidos na evolução do direito, especialmente o penal, após os atentados de 11 de setembro de 2001 em Nova York. Este debate pode ser sintetizado nesta entrevista de Mireille Delmas-Marty.

Quanto ao estudo 8, sobre o caso Ministério da Saúde da África do Sul vs. Campanha da Ação pelo tratamento – programa de prevenção da transmissão do HIV, cabe destacar a noção de razoabilidade empregada pela Corte Sul-africana, para quem um programa governamental, ainda que “bem intencionado”, não passaria sob o crivo de um argumento constitucional se lhe faltasse razoabilidade. Segundo a Corte, “O Estado está sendo chamado a tomar medidas legislativas e em outras esferas. (…) O Estado é obrigado a agir para alcançar o resultado pretendido, e as medidas legislativas terão que ser, invariavelmente, apoiadas por políticas públicas apropriadas e bem direcionadas e por programas implementados pelo Poder Executivo. Essas políticas e programas devem ser razoáveis tanto na concepção como na implementação. (…) Um programa correto, que não é implementado de maneira lógica, não quer dizer que o Estado esteja cumprindo com suas obrigações”. A Corte sustentou que, enquanto o governo estaria em uma melhor posição para formular e implementar políticas relacionadas ao controle do HIV em relação ao Poder Judiciário, ele falhou em não adotar uma medida razoável para alcançar a realização progressiva do direito de acesso aos serviços de saúde. A decisão de limitar a distribuição da nevirapina a 18 locais-piloto não foi justa e constituiu uma violação às obrigações do Estado, na medida em que se mostrou rígida e inflexível. A política negou a mães e filhos, que não moravam nos locais-piloto, a oportunidade de receber uma droga com potencial para salvar vidas e que poderia ter sido administrada com os recursos disponíveis do Estado. Segundo a Corte, as razões dadas pelo governo para justificar a limitação da droga não distinguiram entre a necessidade de avaliar o programa e a necessidade de oferecer acesso aos serviços de saúde para aqueles que não vivem nos locais escolhidos. Consideramos, ainda, indispensável a leitura de FERRAZ, Octavio. Between Usurpation and Abdication? The Right to Health in the Courts of Brazil and South Africa. In: Transformative constitucionalism: comparing the apex courts of Brazil. India and South Africa, Pretoria University Law Press, 2013. 

No caso da Corte da África do Sul, assim como em diversos dos outros estudos, emergiu a noção de litigância estratégica. Trata-se de uma forma de demandar judicialmente que visa a um efeito mais amplo do que simplesmente o de obter uma solução para um caso específico. Envolve casos em instâncias superiores – por exemplo, diante de cortes supremas ou constitucionais ou órgãos internacionais (por exemplo, os sistemas regionais de direitos humanos), em que se pretende gerar ou canalizar uma vasta mobilização para alterar a lei ou a prática por meio de decisões judiciais. Não raro, busca-se também interpretar o direito constitucional ou internacional, particularmente quando é difícil obter consenso legislativo sobre uma questão.

Por fim, gostaríamos que, considerando o apreendido nos estudos de caso, relessem o artigo de Conrado Hübner Mendes e formulassem sua opinião própria a respeito do diálogo entre as Cortes, especialmente no que se refere aos direitos humanos.

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